INFORMATIVO JURÍDICO ESPECIAL Nº 005/2010

INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL SOBRE PARTE DA FOLHA DE
PAGAMENTO.

Recentemente, os Tribunais Superiores tem decidido pela inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre parte significativa da folha de pagamento das empresas, por entender que tal contribuição vem incidindo indevidamente sobre parcelas que não se constituem em remuneração strictu senso do trabalhador, eis que as mesmas sequer contam para o
computo do cálculo da aposentadoria dos mesmos, sendo de natureza meramente indenizatória.

Diante disso estamos apresentando a possibilidade de ingresso com Medida Judicial que tem por finalidade declarar inexigível o crédito tributário relativo à contribuição previdenciária paga pelo empregador, incidente sobre toda e qualquer parcela indenizatória, tais como os valores pagos pela empresa nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do
funcionário a título de auxílio doença ou auxílio acidente, férias e o respectivo terço constitucional, aviso prévio
indenizado, entre outras, que não atendam a hipótese de incidência prevista pelo texto infraconstitucional.

Nesse raciocínio, a verbas pagas pelo empregador que não visem contra prestar o trabalho efetivamente realizado pelo empregado ou que não componham a remuneração percebida pelo trabalhador quando de sua aposentadoria sujeitam-se a mesma inexigibilidade, cabendo, no caso concreto, análise específica.

Visa, também, a presente medida recuperar o valor equivocadamente pago nos últimos 10 anos pela empresa. Sendo que tais valores deverão ser compensados com a previdência, ou ressarcidos em espécie, dependendo da situação vivida pela empresa.

A medida judicial ora apresentada se justifica ao passo que o órgão previdenciário não reconhece a ilegalidade acima apontada, motivo pelo qual não permitirá administrativamente a compensação dos valores anteriormente pagos, bem como aplicará as
sanções previstas em lei no caso de não pagamento por parte do contribuinte/empregador.

Quanto à temática acima, informamos que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, já se manifestou favoravelmente a não incidência da contribuição previdenciária em tais casos, como passamos a demonstrar: “REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ  25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009”.

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIOMATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.PRECEDENTES.

1. Recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIOMATERNIDADE.
AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS.
O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao  contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo.
As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório. (…)
(STJ, Primeira Turma, REsp 973.436/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008, p. 290)

O prazo de prescrição da restituição do indébito é de 10 (dez) anos a partir da propositura da ação judicial. O entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional dos tributos sujeitos à homologação é de 5 (cinco) anos mais 5 (cinco) anos já foi consolidado pelo Supremo Tribunal de Justiça, sendo que a aplicação da regra vinculada na Lei Complementar nº 118/2005 não tem efeito retroativo, não incidindo nos fatos geradores ocorridos anteriormente a sua promulgação.

Estima-se que, em optando a empresa pelo ingresso com Mandado de Segurança, que verse sobre matéria exclusivamente de direito, estima-se a tramitação em 2 (dois) anos, sendo que o valor das custas judiciais, nessa modalidade de demanda é de aproximadamente 1% (um por cento) do valor da causa, sem risco de arcar com honorários de sucumbência.

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